张书栋 京师德州 今天

01参考案例：最高人民法院(2015)民申字第2529号“益阳利丰农科发展有限公司与湖南麟关红辉建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”裁判观点：发包人与承包人签订《建设工程承包合同》的时间远在承包人与第三人签订的《工程合工项目责任合同》之前,更符合承包人与发包人签订承包合同之后又将工程转包给第三人的情况,而非发包人所称第三人借用承包人资质签订合同出承包人将工程转包的行为仅涉及其与第三人之间的合同效力问题,并不影响发包人与承人之间所签合同的效力。02参考案例：杭州市中级人民法院(2014)浙杭民终字第110号“彭纪明与杭州永翔建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案”裁判观点：工程转包关系与借用施工企业资质的认定及法律效果。实际施工人以承包人名义参加了发包人案涉工程的招投标,并以承包人委托代理人的身份参与了承包人与发包人《建设工程施工合同》的订立,实际施工人与承包人订立《工程项目内部承包协议》依附于承包人与发包人订立的《建设工程施工合同》,缺少转包合同所需的独立结算,独立付款的要件,应认定案涉工程系实际施工人借用承包人资质与发包人订立工程施工合同并进行施工。

当实际施工人与承包人约定双方结算以发包人付款为条件,因实际施工人系借用承包人资质,双方非工程转包关系,在约定的付款条件未成就的情况下,实际施工人要求承包人支付工程价款的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据,不予支持。

03参考案例：江西省高级人民法院(2015)赣民一终字第058号“赣州上联鞋业工业有限公司与江西省赣南祥龙建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”裁判观点：承包人与其内部承包人之间是转包关系还是借用资质关系,应视内部承包人与承包人之间的关系及其在工程施工合同及工程施工过程中的地位、作用等情况予以认定。涉案内部承包人除了全程参与《施工承包合同》工程补充协议》的签订并在《工程补充协议》中作为承包人签字外,其作为实际施工人负责承建了案涉全部工程,进场施工、工程的施工上投入、施工管理等均由其个人负责,承包人并未参与,发包人也将大部分工程进度款直接支付给了内部承包人个人。发包人明知承包人的内部承包人没有施工资质,却同意其承包人在合同上签字和施工,并直接将工程款支付给个人,因此其对内部承包人借用承包人资质承建案涉工程是明知和认可的。承包人虽与其内部承包人签订了内部承包合同,内部承包人并非承包人的内部工作人员,从该内部承包合同中双方约定的包工包料的承方式、交纳管理费、任命项目责任人等内容来看,承包人与其内部承包人之间符合借用资质的法律特征,而不符合转包或内部承包的法律特征。综上所述,没有资质的实际施工借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立合同,本案《施工承包合同》及《工程补协议》应认定无效。04参考案例：湖南省高级人民法院(2015)湘高法民一终字第9号“上诉人湖南麟辉建设集团有限公司与被上诉人益阳利丰农科发展有限公司建设工程施工合同纠纷案”裁判观点：如果实际施工人挂靠承包人与发包人签订建设工程施工合同,则涉案合同应当认定效;如果承包人承包工程后将涉案工程转包给没有资质的实际施工人施工,则承包人与实际施工人签订的合同无效,但转包合同无效,不影响发包人与承包人之间建设工程施工合同的效力。

在建设工程施工合同关系中,大量挂靠或者整体转包工程均以内部承包合同的形式出现难以明确区分。发包人不能提供证据证实实际施工人与承包人之间系挂靠关系,且从(工程项目责任合同》的签订时间来看,该合同签订时间远远晚于发包人与承包人签订《建设工程施工合同》的签订时间,故根据现有证据不能证实实际施工人与承包人之间系挂靠关系。因此,发包人主张其与承包人之间的《建设工程施工合同》无效理由不予采纳。

05参考案例：最高人民法院(2012)民申字第1624号“刘新华、杨勇与湖南省建筑工程集团总公司建设工程分包合同纠纷案”裁判观点：挂靠人通过被挂靠人向发包人交纳保证金,依据合同约定,被挂靠人不向挂靠人承担保证金不能返还的风险。

笔者认为：一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。